财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》以及国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等有关PPP模式的政策性文件中都对PPP项目采购作出了规定,但尽管如此,由于相关规定的效力较低、规定之间协调性差以及人们对PPP模式的认识不一等因素,PPP项目采购至今仍是歧义丛生的理论范畴,其中一个争议较大的问题就是PPP项目采购是否应当适用《政府采购法》。
对此问题,在理论和实务中形成了对立的两派观点:
肯定派观点认为,PPP项目采购应适用《政府采购法》。其主要理由是:第一,从本质上说,PPP是政府为了提供公共服务而进行的一种特殊采购活动,属于政府采购范畴。第二,国际上普遍将服务和工程特许经营权的授予视为政府采购公共服务的一种方式,并将其纳入政府采购制度监管,而不是单纯地将其作为一种基础设施和公用事业的融资方式。第三,PPP符合世界贸易组织《政府采购协定》(GPA)对政府采购的定义,即“为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动”,因此,世界贸易组织、联合国和世界银行等国际组织和有关国家在选择PPP合作方时都遵循政府采购规则。
在规范层面上,财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》指出,PPP模式的实质是政府购买服务。基于此,财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》规定:“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。”。从财政部的系列规范性文件可以看出,财政部认为PPP项目采购应适用《政府采购法》及相关规章制度。
而反对派则认为,将PPP项目一概纳入《政府采购法》不符合我国现行法律规定,其主要理由是:《政府采购法》的适用强调使用“财政性资金”,但在一些“使用者付费”的PPP项目中,还款来源为终端用户付费政府并没有财政性资金投入,将上述“使用者付费”的PPP项目纳入政府采购范畴的做法与《政府采购法》关于该法适用范围的规定不相符。
与此相适应,在国家发改委出台的PPP文件中,没有将PPP项目采购应适用的法律限定为《政府采购法》,例如,《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定:“实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”
笔者认为,首先,从《政府采购法》第四条等规定来看,《政府采购法》与《招标投标法》并不是相互排斥的关系。其次,无论是《招标投标法》还是《政府采购法》均对其适用范围作出了明确的规定,应当根据具体的PPP项目是否落入某一法律的适用范围决定应适用的法律。例如,就《招标投标法》而言,其规范的是在我国境内进行的招标投标活动,如果政府方在选择PPP项目合作伙伴时,涉及强制招标(包括《招标投标法》第三条规定的强制招标和《政府采购法》关于服务和货物的强制招标)或者政府方自愿采取招标方式,自然应适用该法。
PPP模式是政府与社会资本共同合作提供公共服务和公共产品的一种模式,从本质上讲属于政府采购的范畴。但这种广义的理解与《政府采购法》第二条关于该法“适用于各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”的具体规定并不完全一致,因此,就某些PPP项目而言,在法律未作修改之前,直接适用《政府采购法》存在法律规定上的障碍。